2024年4月，市場監(jiān)管總局印發(fā)《市場監(jiān)督管理行政執(zhí)法電子數(shù)據(jù)取證暫行規(guī)定》，為行政執(zhí)法電子數(shù)據(jù)取證工作提供了法律依據(jù)。為確保收集和固定電子數(shù)據(jù)證據(jù)的合法有效，落實真實性和完整性的要求，仍然需要從四大基礎問題入手，完善互聯(lián)網(wǎng)市場監(jiān)管電子數(shù)據(jù)證據(jù)管理的規(guī)范體系。

　　一、源與流：底層邏輯與制度演進

　　IT革命和互聯(lián)網(wǎng)的全面興起，大數(shù)據(jù)和云技術時代的來臨，網(wǎng)絡交易活動不再受時間、地點、主體、對象和幣種的限制。任何經(jīng)濟聯(lián)系是實時的、可連續(xù)的，消除了時滯或斷點，空間差異實現(xiàn)了最小化，并被實時地記錄。進入移動互聯(lián)網(wǎng)時代之后，互聯(lián)網(wǎng)突破時空障礙，使得“大規(guī)模并發(fā)”成為常態(tài)。在不斷生長的網(wǎng)絡中，局部的節(jié)點分布和整體的節(jié)點分布具有相似性。與此前的電子數(shù)據(jù)證據(jù)相比，互聯(lián)網(wǎng)電子數(shù)據(jù)證據(jù)產(chǎn)生了質(zhì)的變化，不再是靜態(tài)的、平面的和單一的，看上去不再具有堅固的確定性，而是和互聯(lián)網(wǎng)整體一樣呈現(xiàn)出有機體的特點，是動態(tài)的、立體的和多元的，底層邏輯的“源”決定了制度演進的“流”，這種顯性的不確定性要用全新的理念來把握和管理。

　　國內(nèi)現(xiàn)有的電子數(shù)據(jù)證據(jù)制度和標準多源于“物理介質(zhì)現(xiàn)場取證”設計理念，在解決“離線”電子數(shù)據(jù)證據(jù)管理方面發(fā)揮了重要作用，大多數(shù)情況之下在PC端也能適用。但在“互聯(lián)網(wǎng)+”時代，這一操作并不適應移動互聯(lián)網(wǎng)的分布式、云計算等基礎環(huán)境特點，更談不上適應“千群千面”“千址千面”的應用場景。

　　而且，在目前市場監(jiān)管部門監(jiān)管實踐中，大量的互聯(lián)網(wǎng)電子數(shù)據(jù)證據(jù)由司法鑒定機構或第三方技術機構代為獲取、存儲、固化和出證，市場監(jiān)管部門自行取證反而常被行政相對人、法院甚至系統(tǒng)內(nèi)執(zhí)法人員質(zhì)疑?；ヂ?lián)網(wǎng)市場監(jiān)管電子數(shù)據(jù)證據(jù)的應用是為了服務監(jiān)管實踐，量依靠第三方存證機構提供證據(jù)、進行證明的情況，與市場監(jiān)管部門依法行政的獨立性、權威性和嚴肅性是嚴重違背的。市場監(jiān)管部門進行自證應當是常態(tài)，在特殊情況之下不具備條件自證的，由他證輔助完成作為補充，這才是市場監(jiān)管執(zhí)法的題中之義。因此，有必要在自證的前提之下，突出監(jiān)管特色和時代特點，進行市場監(jiān)管互聯(lián)網(wǎng)電子數(shù)據(jù)證據(jù)的類型化歸納、證據(jù)資格與證明力、全流程管理的全面梳理。

　　花與葉：制度安排與實踐演變

　　在電子數(shù)據(jù)證據(jù)領域，從立法上看，電子數(shù)據(jù)已納入三大訴訟法的法定證據(jù)種類，還配套出臺了系列司法解釋;從實踐上看，公檢法機關辦理電子數(shù)據(jù)相關案件積累了大量經(jīng)驗，形成了操作規(guī)程;從工具上看，第三方電子數(shù)據(jù)取證公司業(yè)務方興未艾，協(xié)助地方市場監(jiān)管部門進行存證和固證;從認知上看，全社會對于區(qū)塊鏈、微信、QQ取證等電子數(shù)據(jù)取證有了一定的了解，在消費維權中也會借助各類工具和軟件進行取證嘗試。如此看來，制度安排與實踐需求相得益彰，好花已有綠葉扶持，市場監(jiān)管領域的電子數(shù)據(jù)證據(jù)制度或者標準的制定似乎沒有必要，照搬照抄上位法或者相關部門的規(guī)定，再根據(jù)監(jiān)管需求進行適應性修改，即可完成本次的立規(guī)任務。實際情況并非如此，花和葉都已深植互聯(lián)網(wǎng)土壤之中，制度之花和實踐之葉也應當隨之演變，因循離線規(guī)定和操作，在有關互聯(lián)網(wǎng)電子數(shù)據(jù)證據(jù)的市場監(jiān)管實踐中已不敷使用。

　　一方面，現(xiàn)行涉網(wǎng)證據(jù)規(guī)則與市場監(jiān)管需求合法性之間存在差距。司法部門陸續(xù)出臺了一些有關互聯(lián)網(wǎng)電子數(shù)據(jù)證據(jù)的司法解釋或管理規(guī)定。例如：《最高人民法院關于互聯(lián)網(wǎng)法院審理案件若干問題的規(guī)定》《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》對電子數(shù)據(jù)相關審查標準進行了規(guī)定，主要是從電子數(shù)據(jù)生成、收集、存儲、傳輸?shù)冉嵌葘彶?。上述?guī)定都是面向民事訴訟領域的，法院作為中立的裁判者，有關電子數(shù)據(jù)證據(jù)的舉證、質(zhì)證和認證規(guī)則建立在平等主體之間的法律關系基礎上，按照“誰主張、誰舉證”原則分配證明責任。但是監(jiān)管涉及的是行政主體與相對人之間的行政法律關系，市場監(jiān)管部門的地位并不超然，必須承擔舉證責任，并且接受司法監(jiān)督。為確保市場監(jiān)管的合法性，可以吸納上述民事證據(jù)規(guī)則新技術層面的相關操作，但是必須按照行政邏輯進行取證、用證和存證的流程再造。如果直接套用現(xiàn)行涉網(wǎng)證據(jù)法學相關理論和規(guī)則，支撐研究不僅無法實現(xiàn)制度創(chuàng)新，而且難以有效支持市場監(jiān)管部門一線網(wǎng)監(jiān)執(zhí)法工作。

　　另一方面，行政訴訟證據(jù)制度與市場監(jiān)管特殊性之間存在差距。當前，國內(nèi)除行政訴訟領域外的行政法范疇，至今尚無成型的證據(jù)證明標準和證據(jù)審查標準。如果在市場監(jiān)管電子數(shù)據(jù)證據(jù)管理中只是簡單套用訴訟證據(jù)制度，可能會在原則、規(guī)則和流程上“水土不服”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第三十九條規(guī)定 ：“當事人應當圍繞證據(jù)的關聯(lián)性、合法性和真實性，針對證據(jù)有無證明效力以及證明效力大小，進行質(zhì)證?！痹趥鹘y(tǒng)行政訴訟證據(jù)制度中，證據(jù)的完整性沒有被單獨提出，而是作為關聯(lián)性、真實性中的一部分。1996年《聯(lián)合國電子商務示范法》首次提出證據(jù)完整性的概念，2004年《電子簽名法》也多次出現(xiàn)完整性的表述，且在后續(xù)修訂中保留。因此，相較于傳統(tǒng)證據(jù)強調(diào)關聯(lián)性而言，互聯(lián)網(wǎng)電子數(shù)據(jù)證據(jù)的完整性更為重要，因其是由一系列命令、程序、技術規(guī)則、傳輸協(xié)議構成內(nèi)部相互印證的證據(jù)鏈，其中既包括直接體現(xiàn)違法行為存在的網(wǎng)頁、圖像、視頻等主要數(shù)據(jù)，還包括取證人員身份、取證環(huán)境清潔、取證過程記錄等附屬證據(jù)。在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中，取證行為可與具體行政行為相脫離，可以對應競合的具體行政行為，因此，在互聯(lián)網(wǎng)電子數(shù)據(jù)證據(jù)管理中，關聯(lián)性不是關鍵，完整性是判斷真實性和合法性的前提，也是電子數(shù)據(jù)證據(jù)的必備要件。

　　據(jù)不完全統(tǒng)計，2020年市場監(jiān)管部門行政應訴案件不足行政處罰案件數(shù)的2%，也就是說，絕大多數(shù)市場監(jiān)管具體行政行為不會涉及行政訴訟。而且，從功能上來講，互聯(lián)網(wǎng)電子數(shù)據(jù)證據(jù)管理制度是針對管理過程和取證工具的自證規(guī)則，與訴訟中的個案審查標準分屬不同應用場景，直接移植難免產(chǎn)生排異反應。如果根據(jù)應用概率很低的行政訴訟證據(jù)規(guī)則，去規(guī)制應用概率很高且應用場景千差萬別的市場監(jiān)管行為，違反行政法律的效率原則。

　　時與空：時態(tài)更迭與生態(tài)演化

　　互聯(lián)網(wǎng)超越了工業(yè)時代的線性時間觀，共時性取代了歷時性，網(wǎng)絡虛擬世界也成為并發(fā)空間。在這樣的時空觀之下，電子數(shù)據(jù)證據(jù)在時間上由線性發(fā)展的單點拓展至同時存在、彼此交織和碰撞的多點，包涵了此前在單向流動中無法回溯、復現(xiàn)的可能性;在空間上由二維抬升為三維，容納了此前在平面上不可能展示的可校驗的豐富細節(jié)。新技術造就了主觀世界、客觀世界之外的新型虛擬世界，互聯(lián)網(wǎng)市場監(jiān)管的執(zhí)法場景已然發(fā)生巨變。

　　以網(wǎng)絡交易為例，最初互聯(lián)網(wǎng)只是技術和工具，電子數(shù)據(jù)證據(jù)以數(shù)據(jù)電文、視聽資料或者鑒定意見的法定形式出現(xiàn)，獲取時只需要把線上的證據(jù)按照線下的邏輯進行固定和提交，就可以視為證據(jù)原件。隨著電子技術的發(fā)展，電子數(shù)據(jù)證據(jù)大量出現(xiàn)，逐漸被立法和司法接納，成為獨立的證據(jù)種類，電子數(shù)據(jù)證據(jù)的合法有效依然建立在等同原件的基礎之上。進入移動互聯(lián)時代，隨著數(shù)字經(jīng)濟規(guī)模不斷攀升，網(wǎng)絡交易信息與各類蹤跡、偏好、訪問記錄、日志心語等社交行為痕跡，共同形成了交易者的數(shù)字化化身。市場監(jiān)管執(zhí)法的對象雖然還是涉嫌違法的交易行為，但是互聯(lián)網(wǎng)交易行為已不僅僅是行為本身，也代表了交易主體的數(shù)字化分身之一，展開了時間和空間的新維度。電子數(shù)據(jù)證據(jù)基于更為先進的信息技術生成，這與之前的電子數(shù)據(jù)或者證據(jù)的概念有著本質(zhì)的差別，取證、存證和用證的流程也要服從市場監(jiān)管場景的轉(zhuǎn)換而進行重塑。

　　但是，在監(jiān)管執(zhí)法的實際使用中，在現(xiàn)有的證據(jù)規(guī)則體系下，電子數(shù)據(jù)證據(jù)要將攜帶的新技術元素全都摒棄，以數(shù)字化形式存在于磁盤、優(yōu)盤、紙面等載體;要將數(shù)據(jù)編碼轉(zhuǎn)化為二維世界可以識別的形式，抹去大量記載證據(jù)生成、流轉(zhuǎn)甚至篡改的代碼信息，才能被證據(jù)規(guī)則接納，作為證明案件事實的數(shù)據(jù)。

　　因此，市場監(jiān)管互聯(lián)網(wǎng)電子數(shù)據(jù)證據(jù)制度需要突破原件的既有思維，引入新的時空觀念，充分考量電子數(shù)據(jù)在虛擬空間里無限快速傳播的歷時和并行。市場監(jiān)管執(zhí)法所要提取數(shù)據(jù)化的信息不是通過展示“原件”的方式，而是要盡可能全面展示原生態(tài)、瞬間直達的信息，內(nèi)容與載體是融為一體的;提取證據(jù)也不是要注重各種存儲介質(zhì)，而是要將數(shù)據(jù)背后的直接與人、事、過程相關聯(lián)的過程同時展現(xiàn)出來。為保證展示信息和展現(xiàn)過程完整，根據(jù)研究，采取多點并行的方式提高證據(jù)為真的概率，同時應注意每個點均應符合規(guī)定且彼此之間相互獨立，點的選擇應具有代表性等，以達到相互印證的效果。

　　因此，以合法性、真實性和完整性為原則，在符合程序的前提下獲取的特定時空條件下的電子數(shù)據(jù)證據(jù)應被推定為真實，作為互聯(lián)網(wǎng)電子數(shù)據(jù)證據(jù)制度的核心，促進全新的互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)的演化。

　　總與分：頂層設計與地方演繹

　　按照現(xiàn)行市場監(jiān)管行政管理體制，在電子數(shù)據(jù)證據(jù)方面中央和地方事權的劃分上，總局負責基礎性制度供給和業(yè)務指導，地方局負責具體的取證和執(zhí)法。作為前沿應用的電子數(shù)據(jù)證據(jù)立規(guī)，需要協(xié)調(diào)處理央地關系。在移動互聯(lián)網(wǎng)時代，電子數(shù)據(jù)證據(jù)管理制度的“總”和“分”關系既不是上下一體、嚴絲合縫的“金字塔”或者“圓柱體”，也不是以總局為中心、以地方局為外圍的“同心圓”，而是反映網(wǎng)絡特點的“分布式”結構，由總局出臺規(guī)則打底的組織化和條理化的確定性約束，也有互相連接、鏈接的各地節(jié)點之間的動態(tài)呼應、配合與不確定性振蕩、調(diào)整;由總局劃定推定真實和可校驗的技術自證和管理自證的規(guī)則底線，對基礎、共性的權利、義務和責任進行科學分配，提供管理制度結構化的框架和合法性的依據(jù)，為一線執(zhí)法人員“撐腰”，同時也為地方局的特色系統(tǒng)、個性規(guī)定留足空間，在合法的前提之下發(fā)揮各地主觀能動性，鼓勵地方局自建證據(jù)管理系統(tǒng)，創(chuàng)新管理機制，提高管理水平。

　　總之，在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境之中，為市場監(jiān)管領域的電子數(shù)據(jù)證據(jù)制定管理制度，首要問題就是要創(chuàng)新建立在“不確定性”基本面上的監(jiān)管法理，以互聯(lián)網(wǎng)有機體作為出發(fā)點，不懼絕對確定性缺席的“失范”，描摹電子數(shù)據(jù)的技術維度，抓取相對確定的事實;以依法行政作為立足點，不懼顛覆實體、程序傳統(tǒng)擺布的“失序”，通過程序合法證成實體合法，堅持行使法定職能，實現(xiàn)可校驗的技術和管理“雙自證”;以執(zhí)法需求作為著力點，正視移動互聯(lián)網(wǎng)證據(jù)規(guī)則空白的“缺憾”，面對互聯(lián)網(wǎng)電子數(shù)據(jù)證據(jù)的變化實際，改變既有的思維方式、立法模式和辦事程式，建立全新的央地關系，在此基礎上立規(guī)，覆蓋證據(jù)的取、存、用的全過程，解決日常執(zhí)法中無法可依、無計可施、無物之陣的困境，進一步落實一線執(zhí)法人員的制度、裝備、經(jīng)費和培訓保障，才能適應新形勢下的市場監(jiān)管要求。(國家市場監(jiān)管總局發(fā)展研究中心 王淇)

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